代購演變成走私？

妖顏禍眾

【導讀】：:走私普通貨物、物品罪是走私類罪中與人們?nèi)粘Ｉ�活關(guān)聯(lián)性最大，也是最受人們關(guān)注的一種犯罪。以“空姐代購案”為切入點，引出其中涉及的刑法問題并進行具體分析，就今后走私普通貨物、物品罪立法的方向進行探討。首先從“空姐代購案“引出刑法的問題;然后具體闡述了上述分析中所提出的走私普通貨物、物品罪的犯罪對象、定罪標準、量刑尺度等問題;最后提出筆者對今后走私普通貨物、物品罪立法的一些建議。

　　關(guān)鍵詞:海外代購;經(jīng)濟犯罪;例示法;量刑幅度

一、“空姐代購案”印發(fā)的刑法問題

　　（一）”空姐代購案“簡述

　　從2009年夏天起，離職空姐李曉航開始在淘寶網(wǎng)上經(jīng)營化妝品，其貨物最初來源于代購店。其后，李曉航在韓國三星公司工作的褚子喬的幫助下，采取隨身攜帶貨物入境的方式走私從韓國購買的化妝品。2011年，李曉航被抓獲，后被依法提起公訴。

　　2014年3月31日，為海內(nèi)外代購界所廣泛關(guān)注的“空姐代購案”終于迎來終審判決。終審裁定認為，李曉航等三人構(gòu)成走私普通貨物罪，二審認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，依法裁定駁回上訴，維持原判。

　　根據(jù)《刑法修正案(八)》出臺前的我國《刑法》規(guī)定，走私普通貨物、物品罪一共分為三個量刑層次，具體為偷逃應繳稅額5萬元到15萬元、15萬元到50萬元以及50萬元以上三個量刑幅度，并針對不同層次分別設定了一定的刑罰。從法律規(guī)定來看，法院對李曉航的判決并無不當之處。但一審判決出來之后，引發(fā)了巨大的社會反響。許多人不解為什么網(wǎng)絡海外代購會引發(fā)這么嚴重的后果，認為又不是涉及人命或者有什么巨大社會危害，只是幫人代購居然要判11年。大多數(shù)人對一審判決表示難以理解，并對李曉航報以同情。不可忽視的是，隨著國內(nèi)人民消費水平逐漸提高，海外代購屢見不鮮。愈加平常的海外代購行為，是否違法，乃至是否構(gòu)成犯罪，不僅值得普通消費者理解該類行為風險，亦值得學界對此討論，厘清罪與非罪之界限。

　　(二)由“空姐代購案”提出的刑法問題

　　走私行為，通常是違反國家法律法規(guī)，攜帶國家禁限進出口的貨物、物品，或者偷逃應繳稅款的行為。走私危害了國家的對外貿(mào)易秩序，偷逃應繳關(guān)稅損害了國家利益，因而一直是各國重點打擊的對象。

　　海外代購是近些年來隨著國家對外貿(mào)易發(fā)展和網(wǎng)絡購物的興起而得以迅猛發(fā)展的新興事物。購買代購商品的消費者多是那些追求時尚并渴望高品質(zhì)生活的年輕人。海外代購貨物也因此具備貨物體積小、金額相對不大的特征。同時，消費者往往也享受著優(yōu)質(zhì)的商品和低廉的價格帶來的雙重利益。那么，這種海外代購行為到底是不是走私行為?如果構(gòu)成犯罪，又該以什么罪名定罪量刑?定罪量刑的具體尺度又該是怎樣?這些問題，正是本文接下來所要探討的。

二、海外代購行為涉及的刑法問題分析

　　(一)海外代購行為是否走私行為

　　代購是依他人要求，為其代為購買商品的行為。它可以是有償服務，也可能是無償?shù)膸椭�行為。而海外代購則是指受別人委托，自然人或者單位從國外購買商品，并通過快遞公司或者由人采取直接攜帶回國的方式，將代購物品帶回國內(nèi)的行為。海外代購按照交易方式主要有兩種方式，一種是自然人代購，另一種就是淘寶網(wǎng)等購物網(wǎng)站和專門的代購網(wǎng)站。如果自然人或者單位在入境的時候，采用隨身攜帶的方式將為他人購買的境外商品帶入境，或者采用快遞公司郵遞方式將為他人購買的境外商品郵寄入境，故意不繳納海關(guān)關(guān)稅，就違反了我國的對外貿(mào)易監(jiān)管制度。此類行為因為逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應繳稅款，因而屬于走私行為。

　　現(xiàn)代刑法鼻祖貝卡利亞就有對走私罪深刻的闡釋:當犯罪行為不直接或者看起來不會損害自身利益時，它就往往不會引起廣范的憤怒與譴責。[2]走私罪是對國家的犯罪，它并不直接危害人們的生命、經(jīng)濟利益，而是通過破壞國家進出口貿(mào)易制度的方式牟取不法利潤。人們往往難以直接察覺走私對自身的危害，反而可能從中收益。走私罪屬于法定犯罪，它由法律規(guī)定產(chǎn)生而并非基于顯在的倫理道德判斷，它不像殺人放火等自然犯罪那樣容易引起人們強烈的感受。海外代購作為一種逃避海關(guān)監(jiān)管的走私方式，危害了國家的經(jīng)濟主權(quán)和社會經(jīng)濟秩序。因而，要站在國家的角度看待它，對海外代購構(gòu)成走私犯罪的，一律按走私罪相應罪名定罪處罰。大多數(shù)情況下，都會以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。

　　(二)貨物與物品的區(qū)分

　　從漢語字面含義上理解，貨物與物品的區(qū)別在于是否用于交易，如果是帶有貿(mào)易性質(zhì)，則為貨物;如果說自用或贈與，則為物品。從刑法的角度分析，貨物必然具有貿(mào)易的屬性，是可以用一定貨幣衡量其價值的，因而在進出境過程中必然會涉及到繳納稅款。而物品也并非都不具備貿(mào)易的屬性。有些物品仍然具有價值，可以作為貨物參與貿(mào)易。因此，單以貿(mào)易屬性區(qū)分貨物、物品就不合理。我國《海關(guān)法》將是否出售牟取利潤作為認定貨物的標準，并允許個人攜帶一定合理數(shù)量的貨物、物品。這樣的規(guī)定，既顧及了個人正常的生活需要，又保護了國家的經(jīng)濟利益。據(jù)此，筆者認為，應當以是否銷售作為區(qū)分貨物與物品的標準。

　　區(qū)分二者的意義不僅在于準確的擬定罪名，還在于定罪量刑。關(guān)于稅則稅率的適用，貨物和物品分別適用不同的稅則規(guī)定。而限制進出境貨物種類的確定，需要依據(jù)國家有關(guān)部門制定的“限制進出境物品表”。不同的貨物和物品應根據(jù)其性質(zhì)適用相應的稅率，以確定其應繳稅額。

　　筆者進一步認為，針對走私普通貨物、物品罪的貨物與物品，行為人走私普通貨物與走私普通物品的主觀惡性是不一樣的。因為貨物是用來銷售牟利的，對于貨物是需要繳納稅款的，行為人如果走私貨物，往往意味著其有走私貨物以牟利的主觀故意，客觀上也造成了國家關(guān)稅的損失，并且危害了國家的市場經(jīng)濟秩序。而物品則并不是用來銷售牟利的，行為人沒有牟利的主觀故意，也不會造成國家關(guān)稅的損失，對國家市場經(jīng)濟秩序的影響也很小。因此，前者的主觀惡性要高于后者，其對國家經(jīng)濟利益的損害也要大。下一步的立法有必要對二者進行區(qū)分，使相同涉案金額下的兩種兩種具體犯罪行為承擔與其主觀惡性相一致的刑罰，切實做到罪責刑相統(tǒng)一。

　　(三)對“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”分析

　　《刑法修正案（八）》修改了之前的走私普通貨物、物品罪的規(guī)定，更改最為明顯的是增加了“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又進行走私的”這一種情形。這一修改主要針對海關(guān)執(zhí)法過程中遇到的“水客”“螞蟻搬家”等走私方式，其主要特點是數(shù)額小、多次走私。

　　“螞蟻搬家”的走私方式由于每次的走私物品數(shù)量少、金額小，往往很難被發(fā)現(xiàn)，即便發(fā)現(xiàn)也因為金額以及證據(jù)問題無法追究其法律責任。而另一方面，對已經(jīng)受過行政處罰的走私涉及的偷逃應繳稅額是不能再累計加在“未經(jīng)處理”的走私里面的。對這類小額多次的走私行為往往只能進行行政處罰，這無疑助漲了走私犯罪分子的氣焰。因此有學者提出應將“未經(jīng)處理”理解為未經(jīng)刑事處理。[3]此次修改是從立法層面上為海關(guān)處理“水客”走私提供支持，解決了長久以來對此類走私犯罪活動無法進行刑事處罰的困境，更有效的打擊走私犯罪活動。這也是此次刑法修正案對走私犯罪立法的一次重大突破和完善。

　　條文中所規(guī)定的“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”依據(jù)最常用的文理解釋，應當認定為“一年內(nèi)被行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)三次走私行為且前兩次已經(jīng)給予行政處罰”，這種情況下就構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。這種情形的定罪依據(jù)是走私行為的次數(shù)多少，而不是偷逃稅額，是行為犯。故而若邊境緝私機關(guān)對于行為人已經(jīng)進行了兩次有效的行政處罰，在發(fā)現(xiàn)該行為人又進行走私行為時(第三次)，這時行為人的行為就符合上文中的行為犯構(gòu)成要件，應當依法追究行為人的刑事責任。

　　對“一年內(nèi)被行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)三次走私行為且前兩次已經(jīng)給予行政處罰”所涉及偷逃應繳稅額不可重復評價。法諺有云，法律不可重復評價同一行為。但對于此前未給予行政處罰的走私行為所涉及偷逃稅額，應累計計算，根據(jù)數(shù)額決定其適用的法定刑幅度。

　　(四)偷逃應繳稅額與法定刑幅度

　　《刑法修正案(八)》取消了原刑法第一百五十三條的三個量刑數(shù)額，以偷逃應繳稅額較大、巨大和特別巨大代替，并增加了嚴重情節(jié)和特別嚴重情節(jié)。隨著我國加入國際貿(mào)易組織和國家經(jīng)濟的快速發(fā)展，原有“5萬元”的入罪尺度已經(jīng)不再符合我國的社會發(fā)展需要。這次修改是我國走私犯罪刑事立法的進步和完善。本罪的衡量標準不再唯一，對雖未達到法定數(shù)額，但又有其他嚴重情節(jié)的，同樣構(gòu)成本罪。這有利于解決執(zhí)法和司法實踐中處理走私的困境。同時，相對不明確的數(shù)額認定尺度，更加符合我國當前對外貿(mào)易經(jīng)濟快速發(fā)展的具體需要，體現(xiàn)我國刑事立法技術(shù)的進步，不同地區(qū)的司法機關(guān)可以根據(jù)本地經(jīng)濟社會發(fā)展現(xiàn)狀靈活處理案件。只有大力堅持寬嚴相濟刑事政策，把握出罪與入罪的界限，明刑慎罰，具體問題具體分析，才能實現(xiàn)一般預防與特殊預防的有機統(tǒng)一。

　　但是，到底何謂數(shù)額較大、巨大、特別巨大?當前的司法實踐仍沿用原刑法規(guī)定的5萬元、15萬元、50萬元量刑幅度。因此，有必要根據(jù)社會發(fā)展狀況，由司法解釋進行必要的補充和修改。

　　(五)走私普通貨物、物品罪的刑事責任

　　1.對自然人犯罪主體的量刑分析

　　根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案(八)》的規(guī)定，自然人犯走私普通貨物、物品罪的量刑分為三種情況，在此不再進行表述。刑法修正案（八）對走私普通貨物、物品罪的調(diào)整主要表現(xiàn)在規(guī)定了“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”的情形，以及將原有5萬元、15萬元、50萬元三個量刑幅度改為偷逃應繳稅額較大較大、巨大、特別巨大，并取消了死刑的規(guī)定。

　　筆者前文已經(jīng)分析了上述情形出現(xiàn)的背景及意義，這體現(xiàn)了我國刑法與時俱進、適應時代發(fā)展的進步性。但犯罪手段和方式也是隨著法律修改完善而不斷更新的，刑法要實現(xiàn)其打擊犯罪的任務，就必須進行修改，這樣的循環(huán)是不利于維護刑法的穩(wěn)定性和權(quán)威的。針對第一個量刑幅度，我們有必要采取更為科學有效的立法方式，將可能出現(xiàn)的情節(jié)規(guī)定其中。

　　而對于上文提到的第二種情況，是針對我國當前經(jīng)濟快速發(fā)展和緝私工作的新情況，原有量刑金額已不足以適應司法實踐的需要。在今后的司法實踐中，必須出臺相關(guān)的司法解釋明確究竟多少涉案金額屬于較大、巨大、特別巨大，或者由各地司法部門根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況確定相應的金額。

　　走私普通貨物、物品罪屬于經(jīng)濟犯罪，其發(fā)案與我國當前的經(jīng)濟發(fā)展水平息息相關(guān)。我國加入世界貿(mào)易組織之后，貿(mào)易制度越加完善、透明，關(guān)稅水平逐步下降，貿(mào)易壁壘有所消除，在這樣的背景下，走私犯罪案件越來越少，其牟利空間越加稀薄，但查貨犯罪風險卻飛速上漲。取消死刑規(guī)定，不僅體現(xiàn)了我國堅持減少死刑適用的司法改革方向，亦符合當今世界各國對經(jīng)濟犯罪從輕處罰的普遍做法。

　　2.對單位犯罪主體的量刑分析

　　《中華人民共和國刑法修正案(八)》規(guī)定，單位犯走私普通貨物、物品罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。

　　本文認為，對單位犯走私普通貨物、物品罪的打擊力度偏輕。在大量的走私犯罪中，那些涉及數(shù)額巨大、影響廣泛的案件往往是單位走私犯罪，其社會危害性也要遠大于自然人走私犯罪。而刑法對單位走私中涉及的直接責任人員的最高定罪刑是十年以上有期徒刑，低于自然人走私犯罪的最高刑無期徒刑。

三、走私普通貨物、物品罪的制定法規(guī)則完善

　　(一)改類型化立法為例示法立法

　　我國走私犯罪立法以犯罪對象為標準，將走私罪規(guī)定為十二個具體的罪名，分別規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟罪和妨害社會管理秩序罪中。

　　走私類罪所涉及的犯罪對象包括各種類型的貨物、物品。除走私普通貨物、物品罪外的其余十一個具體罪名采用正面列舉的方式，直接將走私不同類型的貨物、物品規(guī)定為具體的走私罪名。而對于走私普通貨物、物品罪則采取反面列舉的方式，將所有未被其他具體走私罪名列舉的走私犯罪對象皆可列入本罪里面。這種類型化立法的好處是彼此間的法律界限比較明確，可操作性強，易于定罪量刑。但其缺陷在于死板僵硬，無法適應不斷發(fā)展的社會現(xiàn)實。同時也更容易出現(xiàn)懲治不力或者過分擴大懲處范圍的現(xiàn)象。類型是連接事物概念與具體事物之間的描述方法，立法者在描述事物的過程中，如果采取概括的方法，就容易帶來法律的不穩(wěn)定;而如果采用列舉的方式，又過于死板僵硬，收效甚微。

　　2002年最高人民法院聯(lián)合最高人民檢察院、海關(guān)總署做出了一個關(guān)于走私刑事案件適用的司法解釋性文件，該文件中將走私普通貨物、物品罪變成了“口袋罪”，即所有未被其他具體走私罪名列舉的走私犯罪對象皆可列入本罪里面。但沒有被具體列舉的走私犯罪對象種類繁多，既有一般應納稅貨物、物品，又有限制進出口的貨物、物品，又有禁止進出口的貨物、物品。這不僅會帶來極大的法律不安定性，有損法律權(quán)威，也會造成司法適用上的困境。究竟對上述三類貨物、物品如何確定其價值，如何確定其量刑幅度?

　　對走私類罪所涉及的犯罪對象可以分為三類，即一般應納稅貨物、物品，限制進出境貨物、物品和禁止進出境貨物、物品�！袄�示法介于概括法和列舉法的中間，既可避免概括法過于抽象，影響法的安定性的弊端，也可避免列舉法過細，難免掛一漏萬的毛病。"將走私罪涉及的所有犯罪對象分為一般應稅貨物、物品，限制進出境貨物、物品和禁止進出境貨物、物品。分別設立走私一般應稅貨物、物品罪，走私限制進出境貨物、物品罪和走私禁止進出境貨物、物品罪。走私一般應稅貨物、物品的，以涉及的偷逃應繳稅額來按走私一般應稅貨物、物品罪定罪處罰;走私限制進出境貨物、物品的，應區(qū)分是否該納稅，需要納稅的按偷逃應繳稅額來定罪處罰，不需要納稅的以走私貨物、物品數(shù)量按走私限制進出境貨物、物品罪來定罪處罰;走私禁止進出境貨物物品的，按走私禁止進出境貨物、物品罪來定罪處罰。

　　(二)司法解釋明確定罪量刑標準

　　《刑法修正案（八）》改具體偷逃應繳稅額標準為彈性的數(shù)額標準，適應了當前司法實踐的需要。但由于缺乏具體的司法解釋，部分實務部門仍在沿用原刑法所確定的5萬元、15萬元、50萬元的量刑幅度。同時，嚴重情節(jié)和特別嚴重情節(jié)的具體內(nèi)涵尚未明確，這也是需要立法機關(guān)盡快通過司法解釋加以解決的問題。

　　走私普通貨物、物品罪是一種極為特殊的經(jīng)濟犯罪，它是國家關(guān)稅制度下的產(chǎn)物，相關(guān)立法受國家政策和經(jīng)濟社會發(fā)展的影響很大。對這類經(jīng)濟犯罪從輕處罰符合我國刑事立法的改革方向。而且在當今世界經(jīng)濟全球化的趨勢下，走私的生存空間正在不斷變小。在進行刑事立法和制定相關(guān)司法解釋時，必須堅持懲戒與教育相結(jié)合、寬嚴相濟的政策，根據(jù)走私行為人的主觀惡性進一步細化，掌握好定罪量刑的尺度。

　�。ㄈ�）對稅率計算方式的調(diào)整

　　根據(jù)海關(guān)總署《中華人民共和國海關(guān)計核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》，計算走私行為涉及的偷逃應繳稅額應以案發(fā)時或者連續(xù)走私行為的最后終結(jié)之日的稅則、稅率、匯率計算。當前我國關(guān)稅水平整體呈現(xiàn)不斷下降的趨勢，這種處理方式往往會因為我國關(guān)稅政策的調(diào)整而帶來社會爭議。稅率的變更屬于法律變更，應適用從舊兼從輕原則。首先應當以發(fā)生走私行為時所適用的稅則、稅率、匯率計算。如果走私行為發(fā)生后的稅率發(fā)生變動，若稅率高于前者，則適用前者;反之，則適用后者。匯率則始終按照發(fā)生走私行為時的比率計算。這也是貫徹罪刑法定原則和罪行相一致原則的必然。

　　(四)加大對單位走私中具體負責人員的處罰力度

　　刑法的目的，應當是預防與報應相統(tǒng)一，在偏重預防的基礎上，兼顧報應的要求。[7]司法實踐中的單位走私犯罪，往往是個人通過單位的管理漏洞最終獲得了走私犯罪的收益。對單位走私中的單位判處罰金，而對具體負責人員卻并不判處罰金并不符合刑法的目的，也無法起到懲戒和教育的作用。同時，單位走私犯罪的涉案金額和社會危害性要遠大于個人走私犯罪，而刑法對單位走私犯罪中的具體負責人員的處罰力度要低于自然人走私犯罪，這也是不合理的。筆者建議應當規(guī)定對具體負責人員的罰金刑，同時，提高對其的定罪上限，以起到懲戒犯罪的效果。

　　(五)通過立法規(guī)范海外代購活動

　　海外代購是一個正在迅猛發(fā)展的新興事物，其中網(wǎng)絡代購是最重要的一種形式。隨著網(wǎng)絡購物的廣泛普及，海外代購也必然會受到人們的廣泛關(guān)注。但是當前我國并沒有一部專門的法律來規(guī)范網(wǎng)絡購物和海外代購行為。不少消費者和代購服務者并不懂得如何來保護自己的合法權(quán)益以及如何去遵守國家關(guān)于對外貿(mào)易方面的規(guī)定。這也是“空姐代購案”引起巨大社會關(guān)注的原因所在。刑法的最終目的是保障人權(quán)，使人民的利益得到最大程度的保護。因此，有必要制定一部專門的網(wǎng)絡購物和海外代購方面的法律，指引人們自覺地遵守法律，減少走私犯罪的發(fā)生。

親親親親你

代購的東西都蠻危險的，大家小心

請你假裝愛我

我就是海淘一族啊

解釋到窮詞

有時候稅比貨貴

Susan

其實咱們國內(nèi)也有很多好的產(chǎn)品

親親親親你

走私確實是一件嚴重的事情

如此迷人

空姐代購確實是一個很好的手段

Miksa.

海外代購是一個正在迅猛發(fā)展的新興事物，其中網(wǎng)絡代購是最重要的一種形式。