【民俗文化】非遺實踐、傳承者在非遺商業(yè)化活動中的權(quán)利和義務(wù)

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【民俗文化】非遺實踐、傳承者在非遺商業(yè)化活動中的權(quán)利和義務(wù)

摘  要
與大多數(shù)國家一樣，我國非遺保護法律框架基本從公法邏輯出發(fā)，屬行政法。非遺商業(yè)化活動主體通常既是承載非遺私權(quán)的“實踐者”，也是肩負(fù)非遺保護公法義務(wù)的“實施者”，其權(quán)利和義務(wù)具備公法目標(biāo)和私法目標(biāo)的雙重性。中國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度和一般民商事制度為非遺實踐、傳承者的商業(yè)活動提供了合法性依據(jù)，從公法保護目標(biāo)出發(fā)明確了非遺實踐、傳承者的在商業(yè)活動中的基本法定義務(wù)；現(xiàn)有司法實踐也在一定程度上保護了非遺實踐、傳承者的合法權(quán)益。然而，上述制度始終失于零散，缺乏系統(tǒng)性，法定義務(wù)也較為松散，這應(yīng)歸因于來源社群的法律地位這個元問題的未決狀態(tài)。



關(guān)鍵詞

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；傳承人；

商業(yè)化；權(quán)利；義務(wù)



我國批準(zhǔn)加入聯(lián)合國教科文組織《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（下稱“非遺公約”）以來，建立了國家、省、市、縣四級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（下稱“非遺”）代表性項目和代表性傳承人名錄，建立了相對完整的保護保存框架。不過，與大多數(shù)國家一樣，我國的非遺保護法律框架基本從公法邏輯出發(fā)，動用國家行政工具進行保護、保存。而在私權(quán)利領(lǐng)域，一方面，《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（下稱“非遺法”）第44條的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則至今沒有落實；另一方面，在“傳統(tǒng)民間文藝”或“民俗”類非遺早已經(jīng)通過其傳承者的實踐、進入商業(yè)化流通的前提下，關(guān)于非遺商業(yè)流通的限制、商業(yè)化之后的惠益分配等問題，也未能形成有針對性的、確切的法律制度。然而，正如苑利老師指出的“單純的保護與傳承對于遺產(chǎn)的所有者來說，缺少起碼的原動力�！笔聦嵣�，“喚醒保護非遺的社會意識”與“保障非遺財產(chǎn)權(quán)利的流轉(zhuǎn)與實現(xiàn)”是互為前提的兩個命題。換言之，非遺商業(yè)化流通制度，也是非遺保護的一項重要工具。在商業(yè)化過程中，作為非遺保護公法行為的非遺“傳承者”同時也扮演作為私權(quán)載體的非遺“實踐者”的角色，其權(quán)利和義務(wù)也就同時具備公法目標(biāo)和私法目標(biāo)的雙重性。本文嘗試通過對非遺商業(yè)化相關(guān)的實體制度和司法實踐的梳理，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實中的非遺傳承、實踐者如何在其商業(yè)活動中實現(xiàn)這個雙重目標(biāo)。



為明確討論框架，首先需要對“商業(yè)化”概念進行界定。狹義的商事行為是指法律主體以營利為主要目的而實施的，具有連續(xù)性的經(jīng)營行為。實踐中，眾多非遺實踐、傳承者因其掌握的非遺而進入偶然的商業(yè)關(guān)系，如被邀請表演、展示等并獲得報酬。這種不具“營利目的”和“連續(xù)性”的行為屬于一般民事行為，而非純粹意義上的“商業(yè)化”行為。同時，非遺實踐者一旦進入連續(xù)性的營業(yè)行為，就必須適用商法人（或商個人）的一般法律制度，并不因為其商業(yè)化對象的非遺性質(zhì)而具有特殊性。如果將偶然的商業(yè)關(guān)系排除在討論之外，將導(dǎo)致部分非遺實踐者行為的法律關(guān)系不明，更有悖于“喚醒保護非遺的社會意識”的法律宗旨。因此，本文將同時關(guān)注這兩種類型的法律關(guān)系。



一、非遺商業(yè)化活動的合法性依據(jù)

任何法律救濟總是天然滯后于現(xiàn)實矛盾的。早在“非遺”概念出現(xiàn)之前，其商業(yè)化實踐就已經(jīng)是一個客觀事實。不論是后來出現(xiàn)的非遺立法，還是在先的民事法律制度，都承認(rèn)了這種商業(yè)化活動的合法性和正當(dāng)性。



1、進行商業(yè)活動是公民的自由



個人參與商業(yè)活動行為屬于人的私行為，民事主體的意思自治原則是民法的基本原則之一。我國《民法典》第5條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系�！痹谏谭�領(lǐng)域，持“人格說”的學(xué)者認(rèn)為，進行商事營業(yè)是憲法承認(rèn)的公民的一種自由。公民在不違背法律法規(guī)限制性規(guī)定的前提下，都可以通過法定程序，獲得商事營業(yè)權(quán)。而持“財產(chǎn)權(quán)利說”的學(xué)者認(rèn)為，商事經(jīng)營權(quán)的實質(zhì)是公民自由處分自己財產(chǎn)的權(quán)利；營業(yè)投資、經(jīng)營、獲取利潤等均基于公民自由處置自己私有財產(chǎn)的天然權(quán)利。因此，商業(yè)營業(yè)權(quán)屬于公民不可剝奪的財產(chǎn)權(quán)利范疇。不論哪種觀點，均承認(rèn)營業(yè)權(quán)是企業(yè)和個體工商業(yè)者的基本權(quán)利，政府不得非法剝奪。



依上述原則，任何非遺的傳承、實踐者有自由在任何時候、與任何其他主體進入臨時的或長期的、與其非遺傳承或?qū)嵺`相關(guān)的民事或商事關(guān)系，這種自由不得受到違法侵害。當(dāng)然，在任何時候，意思自治都不是絕對的自由。民事權(quán)利的行使受到民法公平正義原則、公序良俗原則和誠實信用原則的限制；同時，受到法律禁止性條款的限制。換言之，只要不被法律禁止、且不違背公序良俗，就屬于非遺傳承人的商事活動自由的范疇。



2、法律法規(guī)承認(rèn)非遺商業(yè)化活動的合法性



我國非遺法律法規(guī)也承認(rèn)非遺商業(yè)化活動的合法性。非遺法第37條使用了“文化產(chǎn)品”和“文化服務(wù)”兩個詞匯表達這種承認(rèn)，并以稅收優(yōu)惠政策表明對其的支持。不過，該條設(shè)置了一個前提，即：“在有效保護的基礎(chǔ)上，合理利用”，或者說商業(yè)活動不得影響有效保護。這符合行政保護立法目標(biāo)的基本邏輯。在同樣的行政保護邏輯下，2012年《文化部關(guān)于加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護的指導(dǎo)意見》則明確支持“借助生產(chǎn)、流通、銷售等手段，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其資源轉(zhuǎn)化為文化產(chǎn)品”，將文化產(chǎn)品的生產(chǎn)、流通確立為一種保護手段。在對生產(chǎn)性保護的基本原則的闡述中，該文件還提出“堅持把社會效益放在首位，社會效益和經(jīng)濟效益有機統(tǒng)一原則”，更進一步體現(xiàn)出行政保護邏輯對商業(yè)流通的有條件支持。



事實上，對非遺商業(yè)化活動的支持早在非遺法頒布之前就已經(jīng)是行政保護的基本邏輯的一部分。2007年文化部《中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)標(biāo)識管理辦法》第六條就專門指出“中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)標(biāo)識可用于公益活動和商業(yè)活動”，并規(guī)定了使用申請程序。因此，非遺商業(yè)化活動中，在履行手續(xù)的前提下，同樣可以使用這個象征國家行政保護的標(biāo)志。



可見，非遺商業(yè)化活動早已是一種法律承認(rèn)和保護的事實。非遺實踐，是大多數(shù)非遺傳承者的基本生存方式。明確非遺實踐、傳承者在非遺商業(yè)化過程中的法律地位，也是在保護其權(quán)益，從而為非遺傳承提供保障。



3、法律有時限制公民自由：“秘密”作為非遺商業(yè)化自由的例外



參與商業(yè)活動是公民的自由，但法律對公民的商業(yè)行為進行限制也并非鮮見。法律常為公共利益計，將某類物或權(quán)利排除出商業(yè)流通領(lǐng)域，如：人體器官、國家所有的文物，等。羅馬法中，對“神圣物”（res diviniiuris），如用于敬神、喪葬的場所和器物，均適用“不得進入商業(yè)領(lǐng)域的物”（res extra commercium）之法律制度�！吧袷ノ铩备拍钤谝徊糠殖幸u羅馬法基本思想的大陸民法體系國家仍存在，經(jīng)典例子是（廣義的）基督教教會的物業(yè)和宗教性質(zhì)物品禁止一切商業(yè)交易的特別法律制度。



在非遺問題的討論中，羅馬法規(guī)則也被運用于所謂“神圣秘密”的法律制度。2002年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）和UNESCO共同編撰的《保護傳統(tǒng)知識和文化表現(xiàn)形式示范法》文件中將“神圣秘密”定義為“任何根據(jù)其傳統(tǒng)實踐者的習(xí)慣法和慣例而具有秘密或神圣意義的傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織GRTKF委員會也在其國際立法準(zhǔn)備文件中，直接援引了《示范法》文件對“神圣秘密”的表述。簡言之，如果一項非遺信息被認(rèn)定為具有神圣性，則其應(yīng)該被作為秘密處理，從而禁止其商業(yè)化。

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在我國，如果一項非遺被列為國家機密，則對其適用《中華人民共和國保守國家秘密法》；此時，商業(yè)化行為可能被禁止。比如，首批國家級非遺代表性項目“南京金箔鍛制技藝”的管理單位南京金線金箔總廠擁有的“烏金紙生產(chǎn)工藝和技術(shù)”，于2001年被國家科技部和保密局正式確定為第一批國家秘密技術(shù)項目。2008年，掌握此項秘密的兩名技術(shù)人員因泄露秘密、參與生產(chǎn)售賣加工金箔的專用黑紙，以泄露國家秘密罪受到刑事處罰�！吨腥A人民共和國中醫(yī)藥法》第43條也規(guī)定，國家對經(jīng)依法認(rèn)定屬于國家秘密的傳統(tǒng)中藥處方組成和生產(chǎn)工藝實行特殊保護，這也是因國家秘密對非遺商業(yè)活動自由的一種例外限制。



因此，非遺商業(yè)化活動以自由為原則，以限制為例外；限制的主因是各類法定“秘密”。



二、非遺實踐、傳承者在商業(yè)化活動中享有的權(quán)利受到司法實踐確認(rèn)

非遺概念的前身“民俗”在其出現(xiàn)之初，就被與知識產(chǎn)權(quán)的討論捆綁在一起。知識產(chǎn)權(quán)是一種產(chǎn)權(quán)；因此，對一個客體適用知識產(chǎn)權(quán)制度的過程，就是一個承認(rèn)其私有化的過程。而在非遺領(lǐng)域，是否能夠和應(yīng)該承認(rèn)其私權(quán)的歸屬，仍是一個爭議極大的問題。半個世紀(jì)的討論表明，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同：第一，由于非遺在社群中廣泛傳播、反復(fù)共同創(chuàng)造的特征，不符合知識產(chǎn)權(quán)保護的“獨創(chuàng)性”“新穎性”兩個核心前提，因而不能獲得保護。第二，即使部分非遺可以獲得知產(chǎn)保護，由于后者具有時效性，而這個保護期間也早已窮盡，從而使非遺進入了“公共領(lǐng)域”，換言之，不再受保護。基于上述原因，有學(xué)者明確指出非遺“公共物品的屬性”，認(rèn)為其是處于公域的、任何人都可以自由使用的信息。雖然如此，非遺仍然通過自然人來實踐、傳承和傳播；實踐傳承者仍然可以因為其活動而獲得一定程度的法律保護。



1、表演藝術(shù)類非遺的表演者享有表演者權(quán)利



知識產(chǎn)權(quán)法中的表演者權(quán)利給非遺傳承者提供了一個在商業(yè)化過程保護自身經(jīng)濟權(quán)利、同時也保護非遺的路徑。著名文化學(xué)者Michael Brown認(rèn)為，由于處于“公域”，民間文化的信息復(fù)制傳播無法控制，而表演者權(quán)利制度就是一個現(xiàn)實主義的解決方法。



著作權(quán)法中的“表演”是指“演員的形象、動作、聲音等的組合”，“受保護的是活的表演，而不是死的劇目�！薄吨腥A人民共和國著作權(quán)法》（2020年）第39條規(guī)定，表演者享有表明表演者身份、保護表演形象不受歪曲的權(quán)利；享有許可他人從現(xiàn)場直播或通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演、或許可進行錄音錄像并發(fā)行的權(quán)利，并有因上述行為獲得報酬的權(quán)利。其中，前兩項屬于人身權(quán)，不設(shè)保護時效，也即表演者的后人也可以在任何時候主張這項權(quán)利；其余各項的保護時效為五十年。



可見，即使一個社群無法主張對某項非遺的私權(quán)，個體實踐者仍然可以透過表演者權(quán)利對非遺的表現(xiàn)形式和傳播方式進行一定程度的限制，比如，可以阻止他人對表演形象的篡改、歪曲或其他不當(dāng)方式的使用，從而為非遺設(shè)置一層保護�！皻g樂飲酒歌”案很好地體現(xiàn)了上述原則。1988年，臺灣地區(qū)高山族藝人郭英男和郭秀珠在巴黎的一次演出中錄制了高山族傳統(tǒng)民歌“歡樂飲酒歌”。而后，新世紀(jì)音樂翹楚、德國“迷”樂團（Enigma）在其唱片《返樸歸真》中使用了此次錄音的片段。唱片獲得巨大商業(yè)成功，并在1996年亞特蘭大奧運會的開幕式上被用作主題曲，時人皆以為是“迷”樂隊的創(chuàng)作音樂。郭氏夫婦于1997年將“迷”樂團和奧委會訴至洛杉磯法院。案件在1999年7月以和解告終，樂隊和奧委會承認(rèn)郭氏夫婦對相關(guān)樂曲段落作為表演者的權(quán)利，保證在未來的使用中明確指出這一點，并對郭氏夫婦進行經(jīng)濟補償。很多時候，將非遺置于大眾視野之下的“推廣者”會被默認(rèn)為“作者”，而非遺來源社群卻沒有可以援引的法律工具。此時，表演者的權(quán)利就是為非遺“正名”的一種有效方案，既保護了非遺實踐者在商業(yè)化過程中的經(jīng)濟權(quán)益，也成為非遺保護保存的工具。



值得注意的是，《著作權(quán)法實施條例》第5條第（六）項指出，表演的對象是“文學(xué)、藝術(shù)作品”。而在中國已經(jīng)批準(zhǔn)加入的《試聽表演北京公約》（2012）中也包括了“民間文學(xué)藝術(shù)表達”（expression of folklore），如表演傳統(tǒng)雜耍節(jié)目、展示民俗活動等。此前，《著作權(quán)法》第三次修正案草案曾將“表演者”的范圍擴大到了“表演文學(xué)藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)的人”，但最后這項調(diào)整未出現(xiàn)在2020年11月11日人大批準(zhǔn)的修正案中。



2、美術(shù)類非遺的實現(xiàn)者享有著作權(quán)



一些民間美術(shù)類非遺的實踐者在實踐過程中做出了獨特的智力貢獻，因此能獲得著作權(quán)法的保護。白秀娥訴國家郵政局、國家郵政局郵票印制局侵犯著作權(quán)糾紛案就是一個很好的例子。白秀娥于1999年底提交自己的剪紙參與國家郵票印制局2001年“蛇年”生肖郵票評選。2001年1月5日，國家郵政局發(fā)行辛巳蛇年生肖郵票一套，其中第一枚在未經(jīng)原告知情同意的情況下使用了其提供的剪紙圖案，并對該圖案進行了修改；且未支付使用費用。就此，白秀娥主張國家郵政局、郵票印制局侵犯其發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)。被告則主張這幅剪紙作品系民間文學(xué)藝術(shù)作品，不受著作權(quán)法保護；并提供證據(jù)指出白秀娥的剪紙圖案與我國陜西地區(qū)流傳的蛇圖剪紙圖案相似，以說明其不具獨創(chuàng)性。

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法院判決指出：“本案涉及的蛇圖剪紙系白秀娥獨立創(chuàng)作完成，該剪紙作品雖然采用了我國民間傳統(tǒng)藝術(shù)中‘剪紙’的表現(xiàn)形式，但其并非對既有同類題材作品的簡單照搬或模仿，而是體現(xiàn)了作者白秀娥審美觀念，且表現(xiàn)出獨特意象空間，屬于應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法保護的美術(shù)作品�！辈⑦M一步指出，雖然我國法律法規(guī)對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護尚無規(guī)定，但是借鑒民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式創(chuàng)作新作品“應(yīng)當(dāng)視為對民間文學(xué)藝術(shù)的繼承和發(fā)展，其作者依法享有著作權(quán)，符合我國著作權(quán)法‘鼓勵創(chuàng)作’的立法精神。”法院因此支持了白秀娥的主張。



無獨有偶，在最高法院2017年頒布的一個指導(dǎo)案例中，曾被文化部授予“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作先進個人”的蠟染藝術(shù)家洪福遠創(chuàng)作的蠟染作品《和諧共生十二》被某食品公司使用在產(chǎn)品包裝上，因而成訟。被告辯稱其圖案來源于貴州黃平革家傳統(tǒng)蠟染圖案。而法院判決指出：原告洪福遠的作品“借鑒了傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的自然紋樣和幾何紋樣的特征，但進行了補充和豐富，融入了作者個人的獨創(chuàng)，從而有別于傳統(tǒng)的蠟染藝術(shù)圖案，”因此受到著作權(quán)法的保護，故支持原告的訴求。



可見，對任何傳統(tǒng)美術(shù)類非遺的實踐，如剪紙、刺繡、版畫、泥塑等，即使建立在傳統(tǒng)表現(xiàn)形式甚至模板的基礎(chǔ)上，只要其實現(xiàn)的成果具有獨特性，即呈現(xiàn)了實現(xiàn)者獨特“美學(xué)觀念”和“獨特意象空間”，屬于非遺實踐者個體的智力創(chuàng)造成果，即可以被認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的“作品”，從而獲得法律保護。



3、搜集整理者的獨創(chuàng)性貢獻受著作權(quán)保護



實踐中，一些民間戲曲類非遺的傳承者進行了大量傳統(tǒng)劇目的搜集整理工作，并在此基礎(chǔ)上進行自己的創(chuàng)作和/或商業(yè)演出。這些傳承人雖然不能對廣為傳播的非遺傳統(tǒng)劇目主張著作權(quán)，但仍可以因為其在搜集整理過程中的獨創(chuàng)性貢獻而受到法律保護。2009年的“梁祝案”在這個問題上體現(xiàn)了我國司法的基本立場。

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劉南薇是新越劇編導(dǎo)的代表人物，名劇《香妃》《孔雀東南飛》等均出自其手。劉南薇于二十世紀(jì)中期對當(dāng)時的越劇口頭傳承進行記錄，并創(chuàng)作完成了《梁山伯與祝英臺》越劇劇本，發(fā)表于《人民文學(xué)》1951年第二期，發(fā)表時劇本前言部分載明“南薇改編”。劉去世后，其子女合法繼承了該劇劇本的著作財產(chǎn)權(quán)。2008年，劉的子女發(fā)現(xiàn)揚子江音像公司未經(jīng)授權(quán)在其出版發(fā)行的《梁山伯與祝英臺》VCD中使用了該劇本，且未署名，因此提起訴訟。經(jīng)比對，涉案劇本與劉改編劇本有70%以上重復(fù)。被告辯稱：“梁�！币粍�屬于第一批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目、民間文學(xué)藝術(shù)作品，劇目從人物到故事情節(jié)皆非劉創(chuàng)作改編，劉不是涉案越劇劇本的著作權(quán)人。就此，判決書指出：“作為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的梁祝傳說，與劉南薇享有著作權(quán)的改編作品《梁山伯與祝英臺》越劇劇本并非同一概念，不能以此否認(rèn)劉南薇是涉案《梁山伯與祝英臺》越劇劇本的著作權(quán)人�！狈ㄔ焊鶕�(jù)劉版劇本發(fā)表后的多種文獻查證，認(rèn)定涉案“梁�！眲”臼莿⒛限睂�傳統(tǒng)越劇的改編，其對改編作品依法享有著作權(quán)，并認(rèn)定揚子江公司侵權(quán)。



4、非遺實踐者享有的一般性民事權(quán)利



不論是否被定義為營業(yè)性質(zhì)，作為普通公民，非遺傳承者在其日常實踐活動中仍享有一些普遍性的基本權(quán)利�！吨腥A人民共和國民法典》第110條規(guī)定：“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利�！�



2015年《人民日報》的一篇報導(dǎo)稱，非遺商業(yè)化過程中，對非遺傳承、實踐者的姓名權(quán)、肖像權(quán)的侵犯極為常見。2016年，桂林市某食品公司在其產(chǎn)品上使用了“劉三姐”劇照及其扮演者黃婉秋本人手寫簽名的“黃婉秋”字樣，因超出使用協(xié)議期限成訟。庭審中，被告辯稱“劉三姐已經(jīng)不止是傳說故事人物，它是中華民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是市場經(jīng)濟中廣西馳名品牌和地理標(biāo)志……因此原告本人的肖像權(quán)、姓名權(quán)不能等同于劉三姐肖像姓名權(quán)，行為人真正欲借助使用的是劉三姐的文化傳承性和地理標(biāo)志�！倍�法院判決則指出：姓名權(quán)是指自然人對其姓名享有的人格權(quán)的一種。原、被告雙方合同終止后，被告未經(jīng)原告本人同意，以盈利為目的，將原告的姓名及簽字與“劉三姐”的劇照共同作為產(chǎn)品宣傳圖案，此種行為侵犯了原告的姓名權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。



需要注意的是，肖像權(quán)的侵權(quán)行為不一定建立在營業(yè)性活動基礎(chǔ)上。在劉奎龍訴南京市文化廣電新聞出版局案中，南京市文廣新局在其印制的“2016南京非物質(zhì)文化遺產(chǎn)精華展”其宣傳冊中，在非遺傳承人劉奎龍的肖像旁錯誤地標(biāo)注其他演員姓名。庭審中，文廣新局辯稱，其展覽不以營利為目的，且原告作為傳承人本來就負(fù)有一定法定宣傳義務(wù)，錯誤也沒有惡意。但二審法院仍認(rèn)定，市文廣新局在宣傳冊中所犯的錯誤在客觀上損害了原告的人格尊嚴(yán)，因此判決被告在報紙上刊登更正說明并致歉。



三、非遺實踐、傳承者的在商業(yè)化活動中的法定義務(wù)

1、不扭曲、不濫用、不貶損非遺的義務(wù)



商業(yè)化使用帶來的對非遺的扭曲、濫用和不正當(dāng)營利是非遺問題在國際上形成廣泛討論的主因之一。迪奧（Dior）公司2019年8月推出的“Sauvage”香水廣告，就因為將“sauvage”（蠻荒、野蠻人）一詞與北美印第安人的祭祀舞蹈聯(lián)合呈現(xiàn)，導(dǎo)致廣泛批評，指其文化挪用、甚至種族歧視。因此，非遺保護理所應(yīng)當(dāng)?shù)匾�首先關(guān)注非遺商業(yè)化使用可能導(dǎo)致的精神權(quán)問題。實際上，早在非遺公約實施之前，對非遺的不扭曲、不濫用、不貶損的原則就出現(xiàn)在了其他國際法律文件中。比如，前述2002年《示范法》第三章“精神權(quán)利”第13條則規(guī)定了不受貶損權(quán)、制止虛假署名權(quán)等精神權(quán)利。同樣，非洲地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)組織《保護傳統(tǒng)知識及民間文藝表現(xiàn)形式斯瓦科普蒙德協(xié)定》第10條也明確規(guī)定，“任何人在傳統(tǒng)范圍之外使用傳統(tǒng)知識，必須以尊重傳統(tǒng)知識持有者的價值觀的方式使用�！笔澜缰�識產(chǎn)權(quán)組織在其主持制定的非遺特別知識產(chǎn)權(quán)文本《保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式（條款草案）》中，專門指出國家應(yīng)當(dāng)提供立法和政策措施，使傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的持有者可以制止“虛假、誤導(dǎo)或冒犯性的使用”。



在上述國際法制度基礎(chǔ)上，我國非遺法第5條也規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)尊重其形式和內(nèi)涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。”非遺實踐、傳承者在商業(yè)活動中，也必須遵守此項義務(wù)。



2、法定傳承人的特定義務(wù)



目前我國法律法規(guī)確定的法定非遺傳承主體只有與國家、省、市、縣四級代表性項目關(guān)聯(lián)認(rèn)定的項目“代表性傳承人”，后者是唯一的承擔(dān)法定傳承義務(wù)的主體。為確保傳承，各級政府提供了大量各類資源，但這些資源均指向代表性傳承人個體，導(dǎo)致后者普遍將這個稱號視為一種榮譽，而有意無意地忽略其承載的法律義務(wù)。在國家級項目的搶救性調(diào)查記錄中，甚至出現(xiàn)不予配合的情況。因此，必須明確，“代表性項目傳承人”是一種法律地位，而不（僅）是一項榮譽；其確定方式是“認(rèn)定”而不是“挑選”。該項制度存在的目標(biāo)是非遺的傳承，其實質(zhì)是國家與文化社群和非遺傳承人之間的一種社會契約。法定傳承人作為非遺保護社會契約的“契約方”有特定的權(quán)利和義務(wù)，需要有契約精神，切實地履行法定義務(wù)。



為了明確法定傳承人的傳承義務(wù)的性質(zhì)，我國非遺法第31條規(guī)定：對無正當(dāng)理由不履行傳承義務(wù)的傳承人，可以取消資格。目前國家級代表性傳承人尚無退出實踐，但國家級項目保護單位和省、市級項目代表性傳承人均有個別退出實例，各地標(biāo)準(zhǔn)也不一。就此，全國人大常委會在審議2017年文旅部《關(guān)于文化遺產(chǎn)工作情況的報告》時就非遺問題提出的專門意見中指出：當(dāng)前傳承工作存在一定不足；盡快制定實施對傳承人履行義務(wù)的監(jiān)管措施和動態(tài)管理機制；并建議有關(guān)部門盡早啟動非遺法修訂工作并提出修訂草案以實現(xiàn)上述目標(biāo)�？梢姡�立法者對代表性傳承人傳承義務(wù)的切實履行非常重視。



3、商業(yè)行為的一般法定義務(wù)



即使非遺傳承人能夠獲得法律所保護的專有權(quán)，如表演者權(quán)利、著作權(quán)等，但其行為仍然受到法律的限制。除了上文已指出的秘密外，主要有：



首先，知識產(chǎn)權(quán)上的合理使用。后者是指行為人按照相關(guān)法律的規(guī)定使用他人享有著作權(quán)的作品時，“可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬”的合法行為�！胺�律規(guī)定的形式”主要有：個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞；媒體報導(dǎo)；教學(xué)和科研；國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)使用；圖書、檔案、博物等機構(gòu)的復(fù)制使用；免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品；對設(shè)置或陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；對已經(jīng)發(fā)表的漢語言文字創(chuàng)作翻譯成少數(shù)民族語言文字、將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版，等。在上述情形下，非遺實踐、傳承者對自己擁有的知識產(chǎn)權(quán)對象不能主張權(quán)利。

其次，指明信息來源。我國司法實踐就要求在非遺元素基礎(chǔ)上進行再創(chuàng)作的，需要指明原非遺元素的來源。在著名的“赫哲民歌案”中，北京市第二中級人民法院的判決書明確了《烏蘇里船歌》是一首改編作品，并要求歌曲的署名作者郭頌、中央電視臺以任何方式再使用《烏蘇里船歌》時，應(yīng)當(dāng)注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”；并在報紙上發(fā)表聲明，承認(rèn)上述結(jié)論。這份著名判決在法律沒有明確規(guī)定的前提下，指出世代流傳的民間音樂曲調(diào)——也就是非遺資源的一種——即使已經(jīng)進入公共領(lǐng)域，相關(guān)社群作為被改編作品的原作相關(guān)權(quán)利持有者，其署名權(quán)不得被侵犯。因此，非遺商業(yè)化過程中，非遺傳承人也必須明確指出其掌握和實踐的文化元素的來源。



最后，如果非遺傳承者使用商標(biāo)法、專利法提供的方案來保護自身權(quán)益，那么也受其規(guī)制，如誠實信用，禁止不正當(dāng)競爭，禁止惡意搶注等。



結(jié)論和展望

與大多數(shù)國家一樣，我國非遺保護法律框架基本從公法邏輯出發(fā)，屬行政法。非遺商業(yè)化活動主體通常既是承載非遺私權(quán)的“實踐者”，也是肩負(fù)非遺保護公法義務(wù)的“實施者”，其權(quán)利和義務(wù)具備公法目標(biāo)和私法目標(biāo)的雙重性。中國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度和一般民商事制度為非遺實踐、傳承者的商業(yè)活動提供了合法性依據(jù)，從公法保護目標(biāo)出發(fā)明確了非遺實踐、傳承者的在商業(yè)活動中的基本法定義務(wù)；現(xiàn)有司法實踐也在一定程度上保護了非遺實踐、傳承者的合法權(quán)益。然而，上述制度始終失于零散，缺乏系統(tǒng)性，法定義務(wù)也較為松散，這應(yīng)歸因于來源社群的法律地位這個元問題的未決狀態(tài)。

文章來源：民俗學(xué)論壇公眾號  2021-12-07