【民俗文化】非遺實(shí)踐、傳承者在非遺商業(yè)化活動(dòng)中的權(quán)利和義務(wù)

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【民俗文化】非遺實(shí)踐、傳承者在非遺商業(yè)化活動(dòng)中的權(quán)利和義務(wù)

摘  要
與大多數(shù)國(guó)家一樣，我國(guó)非遺保護(hù)法律框架基本從公法邏輯出發(fā)，屬行政法。非遺商業(yè)化活動(dòng)主體通常既是承載非遺私權(quán)的“實(shí)踐者”，也是肩負(fù)非遺保護(hù)公法義務(wù)的“實(shí)施者”，其權(quán)利和義務(wù)具備公法目標(biāo)和私法目標(biāo)的雙重性。中國(guó)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度和一般民商事制度為非遺實(shí)踐、傳承者的商業(yè)活動(dòng)提供了合法性依據(jù)，從公法保護(hù)目標(biāo)出發(fā)明確了非遺實(shí)踐、傳承者的在商業(yè)活動(dòng)中的基本法定義務(wù)；現(xiàn)有司法實(shí)踐也在一定程度上保護(hù)了非遺實(shí)踐、傳承者的合法權(quán)益。然而，上述制度始終失于零散，缺乏系統(tǒng)性，法定義務(wù)也較為松散，這應(yīng)歸因于來(lái)源社群的法律地位這個(gè)元問(wèn)題的未決狀態(tài)。



關(guān)鍵詞

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；傳承人；

商業(yè)化；權(quán)利；義務(wù)



我國(guó)批準(zhǔn)加入聯(lián)合國(guó)教科文組織《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（下稱(chēng)“非遺公約”）以來(lái)，建立了國(guó)家、省、市、縣四級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（下稱(chēng)“非遺”）代表性項(xiàng)目和代表性傳承人名錄，建立了相對(duì)完整的保護(hù)保存框架。不過(guò)，與大多數(shù)國(guó)家一樣，我國(guó)的非遺保護(hù)法律框架基本從公法邏輯出發(fā)，動(dòng)用國(guó)家行政工具進(jìn)行保護(hù)、保存。而在私權(quán)利領(lǐng)域，一方面，《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（下稱(chēng)“非遺法”）第44條的知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則至今沒(méi)有落實(shí)；另一方面，在“傳統(tǒng)民間文藝”或“民俗”類(lèi)非遺早已經(jīng)通過(guò)其傳承者的實(shí)踐、進(jìn)入商業(yè)化流通的前提下，關(guān)于非遺商業(yè)流通的限制、商業(yè)化之后的惠益分配等問(wèn)題，也未能形成有針對(duì)性的、確切的法律制度。然而，正如苑利老師指出的“單純的保護(hù)與傳承對(duì)于遺產(chǎn)的所有者來(lái)說(shuō)，缺少起碼的原動(dòng)力�！笔聦�(shí)上，“喚醒保護(hù)非遺的社會(huì)意識(shí)”與“保障非遺財(cái)產(chǎn)權(quán)利的流轉(zhuǎn)與實(shí)現(xiàn)”是互為前提的兩個(gè)命題。換言之，非遺商業(yè)化流通制度，也是非遺保護(hù)的一項(xiàng)重要工具。在商業(yè)化過(guò)程中，作為非遺保護(hù)公法行為的非遺“傳承者”同時(shí)也扮演作為私權(quán)載體的非遺“實(shí)踐者”的角色，其權(quán)利和義務(wù)也就同時(shí)具備公法目標(biāo)和私法目標(biāo)的雙重性。本文嘗試通過(guò)對(duì)非遺商業(yè)化相關(guān)的實(shí)體制度和司法實(shí)踐的梳理，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)中的非遺傳承、實(shí)踐者如何在其商業(yè)活動(dòng)中實(shí)現(xiàn)這個(gè)雙重目標(biāo)。



為明確討論框架，首先需要對(duì)“商業(yè)化”概念進(jìn)行界定。狹義的商事行為是指法律主體以營(yíng)利為主要目的而實(shí)施的，具有連續(xù)性的經(jīng)營(yíng)行為。實(shí)踐中，眾多非遺實(shí)踐、傳承者因其掌握的非遺而進(jìn)入偶然的商業(yè)關(guān)系，如被邀請(qǐng)表演、展示等并獲得報(bào)酬。這種不具“營(yíng)利目的”和“連續(xù)性”的行為屬于一般民事行為，而非純粹意義上的“商業(yè)化”行為。同時(shí)，非遺實(shí)踐者一旦進(jìn)入連續(xù)性的營(yíng)業(yè)行為，就必須適用商法人（或商個(gè)人）的一般法律制度，并不因?yàn)槠渖虡I(yè)化對(duì)象的非遺性質(zhì)而具有特殊性。如果將偶然的商業(yè)關(guān)系排除在討論之外，將導(dǎo)致部分非遺實(shí)踐者行為的法律關(guān)系不明，更有悖于“喚醒保護(hù)非遺的社會(huì)意識(shí)”的法律宗旨。因此，本文將同時(shí)關(guān)注這兩種類(lèi)型的法律關(guān)系。



一、非遺商業(yè)化活動(dòng)的合法性依據(jù)

任何法律救濟(jì)總是天然滯后于現(xiàn)實(shí)矛盾的。早在“非遺”概念出現(xiàn)之前，其商業(yè)化實(shí)踐就已經(jīng)是一個(gè)客觀事實(shí)。不論是后來(lái)出現(xiàn)的非遺立法，還是在先的民事法律制度，都承認(rèn)了這種商業(yè)化活動(dòng)的合法性和正當(dāng)性。



1、進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)是公民的自由



個(gè)人參與商業(yè)活動(dòng)行為屬于人的私行為，民事主體的意思自治原則是民法的基本原則之一。我國(guó)《民法典》第5條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。”在商法領(lǐng)域，持“人格說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，進(jìn)行商事?tīng)I(yíng)業(yè)是憲法承認(rèn)的公民的一種自由。公民在不違背法律法規(guī)限制性規(guī)定的前提下，都可以通過(guò)法定程序，獲得商事?tīng)I(yíng)業(yè)權(quán)。而持“財(cái)產(chǎn)權(quán)利說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，商事經(jīng)營(yíng)權(quán)的實(shí)質(zhì)是公民自由處分自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利；營(yíng)業(yè)投資、經(jīng)營(yíng)、獲取利潤(rùn)等均基于公民自由處置自己私有財(cái)產(chǎn)的天然權(quán)利。因此，商業(yè)營(yíng)業(yè)權(quán)屬于公民不可剝奪的財(cái)產(chǎn)權(quán)利范疇。不論哪種觀點(diǎn)，均承認(rèn)營(yíng)業(yè)權(quán)是企業(yè)和個(gè)體工商業(yè)者的基本權(quán)利，政府不得非法剝奪。



依上述原則，任何非遺的傳承、實(shí)踐者有自由在任何時(shí)候、與任何其他主體進(jìn)入臨時(shí)的或長(zhǎng)期的、與其非遺傳承或?qū)嵺`相關(guān)的民事或商事關(guān)系，這種自由不得受到違法侵害。當(dāng)然，在任何時(shí)候，意思自治都不是絕對(duì)的自由。民事權(quán)利的行使受到民法公平正義原則、公序良俗原則和誠(chéng)實(shí)信用原則的限制；同時(shí)，受到法律禁止性條款的限制。換言之，只要不被法律禁止、且不違背公序良俗，就屬于非遺傳承人的商事活動(dòng)自由的范疇。



2、法律法規(guī)承認(rèn)非遺商業(yè)化活動(dòng)的合法性



我國(guó)非遺法律法規(guī)也承認(rèn)非遺商業(yè)化活動(dòng)的合法性。非遺法第37條使用了“文化產(chǎn)品”和“文化服務(wù)”兩個(gè)詞匯表達(dá)這種承認(rèn)，并以稅收優(yōu)惠政策表明對(duì)其的支持。不過(guò)，該條設(shè)置了一個(gè)前提，即：“在有效保護(hù)的基礎(chǔ)上，合理利用”，或者說(shuō)商業(yè)活動(dòng)不得影響有效保護(hù)。這符合行政保護(hù)立法目標(biāo)的基本邏輯。在同樣的行政保護(hù)邏輯下，2012年《文化部關(guān)于加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)的指導(dǎo)意見(jiàn)》則明確支持“借助生產(chǎn)、流通、銷(xiāo)售等手段，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其資源轉(zhuǎn)化為文化產(chǎn)品”，將文化產(chǎn)品的生產(chǎn)、流通確立為一種保護(hù)手段。在對(duì)生產(chǎn)性保護(hù)的基本原則的闡述中，該文件還提出“堅(jiān)持把社會(huì)效益放在首位，社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益有機(jī)統(tǒng)一原則”，更進(jìn)一步體現(xiàn)出行政保護(hù)邏輯對(duì)商業(yè)流通的有條件支持。



事實(shí)上，對(duì)非遺商業(yè)化活動(dòng)的支持早在非遺法頒布之前就已經(jīng)是行政保護(hù)的基本邏輯的一部分。2007年文化部《中國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)標(biāo)識(shí)管理辦法》第六條就專(zhuān)門(mén)指出“中國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)標(biāo)識(shí)可用于公益活動(dòng)和商業(yè)活動(dòng)”，并規(guī)定了使用申請(qǐng)程序。因此，非遺商業(yè)化活動(dòng)中，在履行手續(xù)的前提下，同樣可以使用這個(gè)象征國(guó)家行政保護(hù)的標(biāo)志。



可見(jiàn)，非遺商業(yè)化活動(dòng)早已是一種法律承認(rèn)和保護(hù)的事實(shí)。非遺實(shí)踐，是大多數(shù)非遺傳承者的基本生存方式。明確非遺實(shí)踐、傳承者在非遺商業(yè)化過(guò)程中的法律地位，也是在保護(hù)其權(quán)益，從而為非遺傳承提供保障。



3、法律有時(shí)限制公民自由：“秘密”作為非遺商業(yè)化自由的例外



參與商業(yè)活動(dòng)是公民的自由，但法律對(duì)公民的商業(yè)行為進(jìn)行限制也并非鮮見(jiàn)。法律常為公共利益計(jì)，將某類(lèi)物或權(quán)利排除出商業(yè)流通領(lǐng)域，如：人體器官、國(guó)家所有的文物，等。羅馬法中，對(duì)“神圣物”（res diviniiuris），如用于敬神、喪葬的場(chǎng)所和器物，均適用“不得進(jìn)入商業(yè)領(lǐng)域的物”（res extra commercium）之法律制度�！吧袷ノ铩备拍钤谝徊糠殖幸u羅馬法基本思想的大陸民法體系國(guó)家仍存在，經(jīng)典例子是（廣義的）基督教教會(huì)的物業(yè)和宗教性質(zhì)物品禁止一切商業(yè)交易的特別法律制度。



在非遺問(wèn)題的討論中，羅馬法規(guī)則也被運(yùn)用于所謂“神圣秘密”的法律制度。2002年，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）和UNESCO共同編撰的《保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)和文化表現(xiàn)形式示范法》文件中將“神圣秘密”定義為“任何根據(jù)其傳統(tǒng)實(shí)踐者的習(xí)慣法和慣例而具有秘密或神圣意義的傳統(tǒng)知識(shí)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織GRTKF委員會(huì)也在其國(guó)際立法準(zhǔn)備文件中，直接援引了《示范法》文件對(duì)“神圣秘密”的表述。簡(jiǎn)言之，如果一項(xiàng)非遺信息被認(rèn)定為具有神圣性，則其應(yīng)該被作為秘密處理，從而禁止其商業(yè)化。

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在我國(guó)，如果一項(xiàng)非遺被列為國(guó)家機(jī)密，則對(duì)其適用《中華人民共和國(guó)保守國(guó)家秘密法》；此時(shí)，商業(yè)化行為可能被禁止。比如，首批國(guó)家級(jí)非遺代表性項(xiàng)目“南京金箔鍛制技藝”的管理單位南京金線金箔總廠擁有的“烏金紙生產(chǎn)工藝和技術(shù)”，于2001年被國(guó)家科技部和保密局正式確定為第一批國(guó)家秘密技術(shù)項(xiàng)目。2008年，掌握此項(xiàng)秘密的兩名技術(shù)人員因泄露秘密、參與生產(chǎn)售賣(mài)加工金箔的專(zhuān)用黑紙，以泄露國(guó)家秘密罪受到刑事處罰�！吨腥A人民共和國(guó)中醫(yī)藥法》第43條也規(guī)定，國(guó)家對(duì)經(jīng)依法認(rèn)定屬于國(guó)家秘密的傳統(tǒng)中藥處方組成和生產(chǎn)工藝實(shí)行特殊保護(hù)，這也是因國(guó)家秘密對(duì)非遺商業(yè)活動(dòng)自由的一種例外限制。



因此，非遺商業(yè)化活動(dòng)以自由為原則，以限制為例外；限制的主因是各類(lèi)法定“秘密”。



二、非遺實(shí)踐、傳承者在商業(yè)化活動(dòng)中享有的權(quán)利受到司法實(shí)踐確認(rèn)

非遺概念的前身“民俗”在其出現(xiàn)之初，就被與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的討論捆綁在一起。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種產(chǎn)權(quán)；因此，對(duì)一個(gè)客體適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的過(guò)程，就是一個(gè)承認(rèn)其私有化的過(guò)程。而在非遺領(lǐng)域，是否能夠和應(yīng)該承認(rèn)其私權(quán)的歸屬，仍是一個(gè)爭(zhēng)議極大的問(wèn)題。半個(gè)世紀(jì)的討論表明，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同：第一，由于非遺在社群中廣泛傳播、反復(fù)共同創(chuàng)造的特征，不符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“獨(dú)創(chuàng)性”“新穎性”兩個(gè)核心前提，因而不能獲得保護(hù)。第二，即使部分非遺可以獲得知產(chǎn)保護(hù)，由于后者具有時(shí)效性，而這個(gè)保護(hù)期間也早已窮盡，從而使非遺進(jìn)入了“公共領(lǐng)域”，換言之，不再受保護(hù)�；�于上述原因，有學(xué)者明確指出非遺“公共物品的屬性”，認(rèn)為其是處于公域的、任何人都可以自由使用的信息。雖然如此，非遺仍然通過(guò)自然人來(lái)實(shí)踐、傳承和傳播；實(shí)踐傳承者仍然可以因?yàn)槠浠顒?dòng)而獲得一定程度的法律保護(hù)。



1、表演藝術(shù)類(lèi)非遺的表演者享有表演者權(quán)利



知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的表演者權(quán)利給非遺傳承者提供了一個(gè)在商業(yè)化過(guò)程保護(hù)自身經(jīng)濟(jì)權(quán)利、同時(shí)也保護(hù)非遺的路徑。著名文化學(xué)者M(jìn)ichael Brown認(rèn)為，由于處于“公域”，民間文化的信息復(fù)制傳播無(wú)法控制，而表演者權(quán)利制度就是一個(gè)現(xiàn)實(shí)主義的解決方法。



著作權(quán)法中的“表演”是指“演員的形象、動(dòng)作、聲音等的組合”，“受保護(hù)的是活的表演，而不是死的劇目�！薄吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法》（2020年）第39條規(guī)定，表演者享有表明表演者身份、保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利；享有許可他人從現(xiàn)場(chǎng)直播或通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演、或許可進(jìn)行錄音錄像并發(fā)行的權(quán)利，并有因上述行為獲得報(bào)酬的權(quán)利。其中，前兩項(xiàng)屬于人身權(quán)，不設(shè)保護(hù)時(shí)效，也即表演者的后人也可以在任何時(shí)候主張這項(xiàng)權(quán)利；其余各項(xiàng)的保護(hù)時(shí)效為五十年。



可見(jiàn)，即使一個(gè)社群無(wú)法主張對(duì)某項(xiàng)非遺的私權(quán)，個(gè)體實(shí)踐者仍然可以透過(guò)表演者權(quán)利對(duì)非遺的表現(xiàn)形式和傳播方式進(jìn)行一定程度的限制，比如，可以阻止他人對(duì)表演形象的篡改、歪曲或其他不當(dāng)方式的使用，從而為非遺設(shè)置一層保護(hù)�！皻g樂(lè)飲酒歌”案很好地體現(xiàn)了上述原則。1988年，臺(tái)灣地區(qū)高山族藝人郭英男和郭秀珠在巴黎的一次演出中錄制了高山族傳統(tǒng)民歌“歡樂(lè)飲酒歌”。而后，新世紀(jì)音樂(lè)翹楚、德國(guó)“迷”樂(lè)團(tuán)（Enigma）在其唱片《返樸歸真》中使用了此次錄音的片段。唱片獲得巨大商業(yè)成功，并在1996年亞特蘭大奧運(yùn)會(huì)的開(kāi)幕式上被用作主題曲，時(shí)人皆以為是“迷”樂(lè)隊(duì)的創(chuàng)作音樂(lè)。郭氏夫婦于1997年將“迷”樂(lè)團(tuán)和奧委會(huì)訴至洛杉磯法院。案件在1999年7月以和解告終，樂(lè)隊(duì)和奧委會(huì)承認(rèn)郭氏夫婦對(duì)相關(guān)樂(lè)曲段落作為表演者的權(quán)利，保證在未來(lái)的使用中明確指出這一點(diǎn)，并對(duì)郭氏夫婦進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。很多時(shí)候，將非遺置于大眾視野之下的“推廣者”會(huì)被默認(rèn)為“作者”，而非遺來(lái)源社群卻沒(méi)有可以援引的法律工具。此時(shí)，表演者的權(quán)利就是為非遺“正名”的一種有效方案，既保護(hù)了非遺實(shí)踐者在商業(yè)化過(guò)程中的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，也成為非遺保護(hù)保存的工具。



值得注意的是，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條第（六）項(xiàng)指出，表演的對(duì)象是“文學(xué)、藝術(shù)作品”。而在中國(guó)已經(jīng)批準(zhǔn)加入的《試聽(tīng)表演北京公約》（2012）中也包括了“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”（expression of folklore），如表演傳統(tǒng)雜耍節(jié)目、展示民俗活動(dòng)等。此前，《著作權(quán)法》第三次修正案草案曾將“表演者”的范圍擴(kuò)大到了“表演文學(xué)藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)的人”，但最后這項(xiàng)調(diào)整未出現(xiàn)在2020年11月11日人大批準(zhǔn)的修正案中。



2、美術(shù)類(lèi)非遺的實(shí)現(xiàn)者享有著作權(quán)



一些民間美術(shù)類(lèi)非遺的實(shí)踐者在實(shí)踐過(guò)程中做出了獨(dú)特的智力貢獻(xiàn)，因此能獲得著作權(quán)法的保護(hù)。白秀娥訴國(guó)家郵政局、國(guó)家郵政局郵票印制局侵犯著作權(quán)糾紛案就是一個(gè)很好的例子。白秀娥于1999年底提交自己的剪紙參與國(guó)家郵票印制局2001年“蛇年”生肖郵票評(píng)選。2001年1月5日，國(guó)家郵政局發(fā)行辛巳蛇年生肖郵票一套，其中第一枚在未經(jīng)原告知情同意的情況下使用了其提供的剪紙圖案，并對(duì)該圖案進(jìn)行了修改；且未支付使用費(fèi)用。就此，白秀娥主張國(guó)家郵政局、郵票印制局侵犯其發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。被告則主張這幅剪紙作品系民間文學(xué)藝術(shù)作品，不受著作權(quán)法保護(hù)；并提供證據(jù)指出白秀娥的剪紙圖案與我國(guó)陜西地區(qū)流傳的蛇圖剪紙圖案相似，以說(shuō)明其不具獨(dú)創(chuàng)性。

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法院判決指出：“本案涉及的蛇圖剪紙系白秀娥獨(dú)立創(chuàng)作完成，該剪紙作品雖然采用了我國(guó)民間傳統(tǒng)藝術(shù)中‘剪紙’的表現(xiàn)形式，但其并非對(duì)既有同類(lèi)題材作品的簡(jiǎn)單照搬或模仿，而是體現(xiàn)了作者白秀娥審美觀念，且表現(xiàn)出獨(dú)特意象空間，屬于應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品。”并進(jìn)一步指出，雖然我國(guó)法律法規(guī)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)尚無(wú)規(guī)定，但是借鑒民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式創(chuàng)作新作品“應(yīng)當(dāng)視為對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的繼承和發(fā)展，其作者依法享有著作權(quán)，符合我國(guó)著作權(quán)法‘鼓勵(lì)創(chuàng)作’的立法精神�！狈ㄔ阂虼酥С至税仔愣鸬闹鲝�。



無(wú)獨(dú)有偶，在最高法院2017年頒布的一個(gè)指導(dǎo)案例中，曾被文化部授予“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作先進(jìn)個(gè)人”的蠟染藝術(shù)家洪福遠(yuǎn)創(chuàng)作的蠟染作品《和諧共生十二》被某食品公司使用在產(chǎn)品包裝上，因而成訟。被告辯稱(chēng)其圖案來(lái)源于貴州黃平革家傳統(tǒng)蠟染圖案。而法院判決指出：原告洪福遠(yuǎn)的作品“借鑒了傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的自然紋樣和幾何紋樣的特征，但進(jìn)行了補(bǔ)充和豐富，融入了作者個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)，從而有別于傳統(tǒng)的蠟染藝術(shù)圖案，”因此受到著作權(quán)法的保護(hù)，故支持原告的訴求。



可見(jiàn)，對(duì)任何傳統(tǒng)美術(shù)類(lèi)非遺的實(shí)踐，如剪紙、刺繡、版畫(huà)、泥塑等，即使建立在傳統(tǒng)表現(xiàn)形式甚至模板的基礎(chǔ)上，只要其實(shí)現(xiàn)的成果具有獨(dú)特性，即呈現(xiàn)了實(shí)現(xiàn)者獨(dú)特“美學(xué)觀念”和“獨(dú)特意象空間”，屬于非遺實(shí)踐者個(gè)體的智力創(chuàng)造成果，即可以被認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的“作品”，從而獲得法律保護(hù)。



3、搜集整理者的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)受著作權(quán)保護(hù)



實(shí)踐中，一些民間戲曲類(lèi)非遺的傳承者進(jìn)行了大量傳統(tǒng)劇目的搜集整理工作，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行自己的創(chuàng)作和/或商業(yè)演出。這些傳承人雖然不能對(duì)廣為傳播的非遺傳統(tǒng)劇目主張著作權(quán)，但仍可以因?yàn)槠湓谒鸭�整理過(guò)程中的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)而受到法律保護(hù)。2009年的“梁祝案”在這個(gè)問(wèn)題上體現(xiàn)了我國(guó)司法的基本立場(chǎng)。

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劉南薇是新越劇編導(dǎo)的代表人物，名劇《香妃》《孔雀東南飛》等均出自其手。劉南薇于二十世紀(jì)中期對(duì)當(dāng)時(shí)的越劇口頭傳承進(jìn)行記錄，并創(chuàng)作完成了《梁山伯與祝英臺(tái)》越劇劇本，發(fā)表于《人民文學(xué)》1951年第二期，發(fā)表時(shí)劇本前言部分載明“南薇改編”。劉去世后，其子女合法繼承了該劇劇本的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。2008年，劉的子女發(fā)現(xiàn)揚(yáng)子江音像公司未經(jīng)授權(quán)在其出版發(fā)行的《梁山伯與祝英臺(tái)》VCD中使用了該劇本，且未署名，因此提起訴訟。經(jīng)比對(duì)，涉案劇本與劉改編劇本有70%以上重復(fù)。被告辯稱(chēng)：“梁�！币粍�屬于第一批國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目、民間文學(xué)藝術(shù)作品，劇目從人物到故事情節(jié)皆非劉創(chuàng)作改編，劉不是涉案越劇劇本的著作權(quán)人。就此，判決書(shū)指出：“作為國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的梁祝傳說(shuō)，與劉南薇享有著作權(quán)的改編作品《梁山伯與祝英臺(tái)》越劇劇本并非同一概念，不能以此否認(rèn)劉南薇是涉案《梁山伯與祝英臺(tái)》越劇劇本的著作權(quán)人�！狈ㄔ焊鶕�(jù)劉版劇本發(fā)表后的多種文獻(xiàn)查證，認(rèn)定涉案“梁�！眲”臼莿⒛限睂�(duì)傳統(tǒng)越劇的改編，其對(duì)改編作品依法享有著作權(quán)，并認(rèn)定揚(yáng)子江公司侵權(quán)。



4、非遺實(shí)踐者享有的一般性民事權(quán)利



不論是否被定義為營(yíng)業(yè)性質(zhì)，作為普通公民，非遺傳承者在其日常實(shí)踐活動(dòng)中仍享有一些普遍性的基本權(quán)利。《中華人民共和國(guó)民法典》第110條規(guī)定：“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利�！�



2015年《人民日?qǐng)?bào)》的一篇報(bào)導(dǎo)稱(chēng)，非遺商業(yè)化過(guò)程中，對(duì)非遺傳承、實(shí)踐者的姓名權(quán)、肖像權(quán)的侵犯極為常見(jiàn)。2016年，桂林市某食品公司在其產(chǎn)品上使用了“劉三姐”劇照及其扮演者黃婉秋本人手寫(xiě)簽名的“黃婉秋”字樣，因超出使用協(xié)議期限成訟。庭審中，被告辯稱(chēng)“劉三姐已經(jīng)不止是傳說(shuō)故事人物，它是中華民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中廣西馳名品牌和地理標(biāo)志……因此原告本人的肖像權(quán)、姓名權(quán)不能等同于劉三姐肖像姓名權(quán)，行為人真正欲借助使用的是劉三姐的文化傳承性和地理標(biāo)志�！倍�法院判決則指出：姓名權(quán)是指自然人對(duì)其姓名享有的人格權(quán)的一種。原、被告雙方合同終止后，被告未經(jīng)原告本人同意，以盈利為目的，將原告的姓名及簽字與“劉三姐”的劇照共同作為產(chǎn)品宣傳圖案，此種行為侵犯了原告的姓名權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。



需要注意的是，肖像權(quán)的侵權(quán)行為不一定建立在營(yíng)業(yè)性活動(dòng)基礎(chǔ)上。在劉奎龍?jiān)V南京市文化廣電新聞出版局案中，南京市文廣新局在其印制的“2016南京非物質(zhì)文化遺產(chǎn)精華展”其宣傳冊(cè)中，在非遺傳承人劉奎龍的肖像旁錯(cuò)誤地標(biāo)注其他演員姓名。庭審中，文廣新局辯稱(chēng)，其展覽不以營(yíng)利為目的，且原告作為傳承人本來(lái)就負(fù)有一定法定宣傳義務(wù)，錯(cuò)誤也沒(méi)有惡意。但二審法院仍認(rèn)定，市文廣新局在宣傳冊(cè)中所犯的錯(cuò)誤在客觀上損害了原告的人格尊嚴(yán)，因此判決被告在報(bào)紙上刊登更正說(shuō)明并致歉。



三、非遺實(shí)踐、傳承者的在商業(yè)化活動(dòng)中的法定義務(wù)

1、不扭曲、不濫用、不貶損非遺的義務(wù)



商業(yè)化使用帶來(lái)的對(duì)非遺的扭曲、濫用和不正當(dāng)營(yíng)利是非遺問(wèn)題在國(guó)際上形成廣泛討論的主因之一。迪奧（Dior）公司2019年8月推出的“Sauvage”香水廣告，就因?yàn)閷ⅰ皊auvage”（蠻荒、野蠻人）一詞與北美印第安人的祭祀舞蹈聯(lián)合呈現(xiàn)，導(dǎo)致廣泛批評(píng)，指其文化挪用、甚至種族歧視。因此，非遺保護(hù)理所應(yīng)當(dāng)?shù)匾�首先關(guān)注非遺商業(yè)化使用可能導(dǎo)致的精神權(quán)問(wèn)題。實(shí)際上，早在非遺公約實(shí)施之前，對(duì)非遺的不扭曲、不濫用、不貶損的原則就出現(xiàn)在了其他國(guó)際法律文件中。比如，前述2002年《示范法》第三章“精神權(quán)利”第13條則規(guī)定了不受貶損權(quán)、制止虛假署名權(quán)等精神權(quán)利。同樣，非洲地區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織《保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)及民間文藝表現(xiàn)形式斯瓦科普蒙德協(xié)定》第10條也明確規(guī)定，“任何人在傳統(tǒng)范圍之外使用傳統(tǒng)知識(shí)，必須以尊重傳統(tǒng)知識(shí)持有者的價(jià)值觀的方式使用�！笔澜缰�識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在其主持制定的非遺特別知識(shí)產(chǎn)權(quán)文本《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式（條款草案）》中，專(zhuān)門(mén)指出國(guó)家應(yīng)當(dāng)提供立法和政策措施，使傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的持有者可以制止“虛假、誤導(dǎo)或冒犯性的使用”。



在上述國(guó)際法制度基礎(chǔ)上，我國(guó)非遺法第5條也規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)尊重其形式和內(nèi)涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)�！狈沁z實(shí)踐、傳承者在商業(yè)活動(dòng)中，也必須遵守此項(xiàng)義務(wù)。



2、法定傳承人的特定義務(wù)



目前我國(guó)法律法規(guī)確定的法定非遺傳承主體只有與國(guó)家、省、市、縣四級(jí)代表性項(xiàng)目關(guān)聯(lián)認(rèn)定的項(xiàng)目“代表性傳承人”，后者是唯一的承擔(dān)法定傳承義務(wù)的主體。為確保傳承，各級(jí)政府提供了大量各類(lèi)資源，但這些資源均指向代表性傳承人個(gè)體，導(dǎo)致后者普遍將這個(gè)稱(chēng)號(hào)視為一種榮譽(yù)，而有意無(wú)意地忽略其承載的法律義務(wù)。在國(guó)家級(jí)項(xiàng)目的搶救性調(diào)查記錄中，甚至出現(xiàn)不予配合的情況。因此，必須明確，“代表性項(xiàng)目傳承人”是一種法律地位，而不（僅）是一項(xiàng)榮譽(yù)；其確定方式是“認(rèn)定”而不是“挑選”。該項(xiàng)制度存在的目標(biāo)是非遺的傳承，其實(shí)質(zhì)是國(guó)家與文化社群和非遺傳承人之間的一種社會(huì)契約。法定傳承人作為非遺保護(hù)社會(huì)契約的“契約方”有特定的權(quán)利和義務(wù)，需要有契約精神，切實(shí)地履行法定義務(wù)。



為了明確法定傳承人的傳承義務(wù)的性質(zhì)，我國(guó)非遺法第31條規(guī)定：對(duì)無(wú)正當(dāng)理由不履行傳承義務(wù)的傳承人，可以取消資格。目前國(guó)家級(jí)代表性傳承人尚無(wú)退出實(shí)踐，但國(guó)家級(jí)項(xiàng)目保護(hù)單位和省、市級(jí)項(xiàng)目代表性傳承人均有個(gè)別退出實(shí)例，各地標(biāo)準(zhǔn)也不一。就此，全國(guó)人大常委會(huì)在審議2017年文旅部《關(guān)于文化遺產(chǎn)工作情況的報(bào)告》時(shí)就非遺問(wèn)題提出的專(zhuān)門(mén)意見(jiàn)中指出：當(dāng)前傳承工作存在一定不足；盡快制定實(shí)施對(duì)傳承人履行義務(wù)的監(jiān)管措施和動(dòng)態(tài)管理機(jī)制；并建議有關(guān)部門(mén)盡早啟動(dòng)非遺法修訂工作并提出修訂草案以實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)。可見(jiàn)，立法者對(duì)代表性傳承人傳承義務(wù)的切實(shí)履行非常重視。



3、商業(yè)行為的一般法定義務(wù)



即使非遺傳承人能夠獲得法律所保護(hù)的專(zhuān)有權(quán)，如表演者權(quán)利、著作權(quán)等，但其行為仍然受到法律的限制。除了上文已指出的秘密外，主要有：



首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的合理使用。后者是指行為人按照相關(guān)法律的規(guī)定使用他人享有著作權(quán)的作品時(shí)，“可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬”的合法行為�！胺�律規(guī)定的形式”主要有：個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞；媒體報(bào)導(dǎo)；教學(xué)和科研；國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)使用；圖書(shū)、檔案、博物等機(jī)構(gòu)的復(fù)制使用；免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品；對(duì)設(shè)置或陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像；對(duì)已經(jīng)發(fā)表的漢語(yǔ)言文字創(chuàng)作翻譯成少數(shù)民族語(yǔ)言文字、將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版，等。在上述情形下，非遺實(shí)踐、傳承者對(duì)自己擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象不能主張權(quán)利。

其次，指明信息來(lái)源。我國(guó)司法實(shí)踐就要求在非遺元素基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作的，需要指明原非遺元素的來(lái)源。在著名的“赫哲民歌案”中，北京市第二中級(jí)人民法院的判決書(shū)明確了《烏蘇里船歌》是一首改編作品，并要求歌曲的署名作者郭頌、中央電視臺(tái)以任何方式再使用《烏蘇里船歌》時(shí)，應(yīng)當(dāng)注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”；并在報(bào)紙上發(fā)表聲明，承認(rèn)上述結(jié)論。這份著名判決在法律沒(méi)有明確規(guī)定的前提下，指出世代流傳的民間音樂(lè)曲調(diào)——也就是非遺資源的一種——即使已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域，相關(guān)社群作為被改編作品的原作相關(guān)權(quán)利持有者，其署名權(quán)不得被侵犯。因此，非遺商業(yè)化過(guò)程中，非遺傳承人也必須明確指出其掌握和實(shí)踐的文化元素的來(lái)源。



最后，如果非遺傳承者使用商標(biāo)法、專(zhuān)利法提供的方案來(lái)保護(hù)自身權(quán)益，那么也受其規(guī)制，如誠(chéng)實(shí)信用，禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，禁止惡意搶注等。



結(jié)論和展望

與大多數(shù)國(guó)家一樣，我國(guó)非遺保護(hù)法律框架基本從公法邏輯出發(fā)，屬行政法。非遺商業(yè)化活動(dòng)主體通常既是承載非遺私權(quán)的“實(shí)踐者”，也是肩負(fù)非遺保護(hù)公法義務(wù)的“實(shí)施者”，其權(quán)利和義務(wù)具備公法目標(biāo)和私法目標(biāo)的雙重性。中國(guó)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度和一般民商事制度為非遺實(shí)踐、傳承者的商業(yè)活動(dòng)提供了合法性依據(jù)，從公法保護(hù)目標(biāo)出發(fā)明確了非遺實(shí)踐、傳承者的在商業(yè)活動(dòng)中的基本法定義務(wù)；現(xiàn)有司法實(shí)踐也在一定程度上保護(hù)了非遺實(shí)踐、傳承者的合法權(quán)益。然而，上述制度始終失于零散，缺乏系統(tǒng)性，法定義務(wù)也較為松散，這應(yīng)歸因于來(lái)源社群的法律地位這個(gè)元問(wèn)題的未決狀態(tài)。

文章來(lái)源：民俗學(xué)論壇公眾號(hào)  2021-12-07